基本案情：
一便利店店主发现店里的微信收款二维码被人掉包，店主经核对发现店里卖出去的商品有数千元（已达立案标准）被掉包者转走，掉包者最终被抓获。那么，掉包者在本案中是构成盗窃罪还是诈骗罪？
笔者发现有不少人认为掉包者构成盗窃罪，其理由是：一是顾客基于信任支付了货款，顾客店主双方权利义务两清，无论发生任何后果均与顾客无关，店主是受害人。二是掉包人事先用自己的二维码秘密调换店主的收款二维码，店主对此并无认知，此举与在店主的钱柜下面挖个洞让所收款掉到洞下掉包人自己的袋子没有本质区别。因此，构成盗窃。并且持盗窃罪观点的人还举出了实际判例做印证，在此将中国文书裁判网上的判例摘要如下：
福建省石狮市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0581刑初1070号
公诉机关福建省石狮市人民检察院。
被告人邹某某，男，19**年**月**日出生于江西省吉安市，汉族，初中文化，无业，住吉安市峡江县。因本案于2017年3月16日被晋江市公安局行政拘留九日，同月25日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
石狮市人民检察院以狮检公刑诉〔2017〕1099号起诉书指控被告人邹某某犯诈骗罪，于2017年8月15日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员陈莹、代理检察员曾小红出庭支持公诉，被告人邹某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2017年2月至3月间，被告人邹某某先后多次到石狮市沃尔玛商场门口台湾脆皮玉米店、世茂摩天城商场可可柠檬奶茶店、石狮市湖东菜市场等处，将被害人郑某、王某1等人店里的微信二维码调换为自己的微信二维码，骗取到店消费顾客本应转账至被害人微信账号的钱款共计人民币6983.03元。
法庭上，被告人邹某某对公诉机关指控的事实不持异议，表示自愿认罪。
经审理查明，2017年2月至3月间，被告人邹某某先后到石狮市沃尔玛商场门口台湾脆皮玉米店、章鱼小丸子店、世茂摩天城商场可可柠檬奶茶店、石狮市湖东菜市场、长福菜市场、五星菜市场、洋下菜市场，以及晋江市青阳街道等地的店铺、摊位，乘无人注意之机，将上述店铺、摊位上的微信收款二维码掉换（覆盖）为自己的微信二维码，从而获取顾客通过微信扫描支付给上述商家的钱款。经查，被告人邹某某获取被害人郑某、王某1等人的钱款共计人民币6983.03元。案发后，赃款均未追回。
2017年3月25日，被告人邹某某在石狮市华山酒店附近路边被公安人员抓获。另查明，被告人邹某某因上述在晋江市掉换商家二维码窃取财物后于同月16日被晋江市公安局行政拘留九日。
证据情况（略）
本院认为，被告人邹某某以非法占有为目的，多次采用秘密手段窃取公民财物，总金额为人民币6983.03元，属数额较大，其行为已构成盗窃罪。关于本案的定罪问题。首先，被告人邹某某采用秘密手段，掉换（覆盖）商家的微信收款二维码，从而获取顾客支付给商家的款项，符合盗窃罪的客观构成要件。秘密掉换二维码是其获取财物的关键。其次，商家向顾客交付货物后，商家的财产权利已然处于确定、可控状态，顾客必须立即支付对等价款。微信收款二维码可看作是商家的收银箱，顾客扫描商家的二维码即是向商家的收银箱付款。被告人秘密掉换（覆盖）二维码即是秘密用自己的收银箱换掉商家的收银箱，使得顾客交付的款项落入自己的收银箱，从而占为己有。第三，被告人并没有对商家或顾客实施虚构事实或隐瞒真相的行为，不能认定商家或顾客主观上受骗。所谓“诈骗”，即有人“使诈”、有人“受骗”。本案被告人与商家或顾客没有任何联络，包括当面及隔空（网络电信）接触，除了掉换二维码外，被告人对商家及顾客的付款没有任何明示或暗示。商家让顾客扫描支付，正是被告人采用秘密手段的结果，使得商家没有发现二维码已被掉包，而非主观上自愿向被告人或被告人的二维码交付财物。顾客基于商家的指令，当面向商家提供的二维码转账付款，其结果由商家承担，不存在顾客受被告人欺骗的情形。顾客不是受骗者，也不是受害者，商家是受害者，但不是受骗者。综上，被告人邹某某的行为不符合诈骗罪的客观构成要件，其以秘密手段掉换商家二维码获取财物的行为，符合盗窃罪的客观构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人邹某某构成诈骗罪定罪不当，应予纠正。被告人邹某某归案后如实供述其犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人邹某某多次盗窃作案，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款和第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人邹某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月25日起至2017年11月15日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人邹某某赔偿被害人经济损失人民币5609.2元，其中郭某616元、李某611.9元、陈某619.6元、尧某610.5元、许某603元、蔡某607元、涂某332.2元、王某1人民币605元、蒋某602元、王某2人民币53元、郑某199元、刘某100元、熊某50元。追缴被告人违法所得人民币1373.83元予以没收，上缴国库。扣押在石狮市公安局的作案工具苹果4代手机1部予以没收，由扣押机关依法处理。
石狮市人民法院
二〇一七年九月十二日
案件中检察院起诉书指控被告人犯诈骗罪的定性被法院改变，那就先从盗窃的构成分析起。
盗窃罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，是指以非法占有为目的 ，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。要认定掉包人构成盗窃罪，就必须确定掉包人窃取了什么财物的问题。其一，就店主的商品而言，掉包人并没有窃取商品，而是由店主基于认识错误将商品自愿交给顾客。所以掉包人的行为不成立对商品的盗窃。其二，就顾客对银行享有的债权（即顾客该支付的钱款）而言，也不是掉包人秘密转移顾客对银行的债权给自己，而是顾客基于蒙骗自愿将其对银行享有的债权转移给掉包人。所以，掉包人的行为也不成立对顾客银行债权的窃取。
认为二维码案的情节与“在店主的钱柜下面挖个洞让所收款项掉到洞下掉包人自己的袋子没有本质区别”的观点，也是经不起推敲的。当店主将所收钱款扔入自己的钱柜时，就可以认为店主占有了该钱款，掉包人让所收钱款掉入自己口袋的，当然是秘密窃取他人财物的行为，是盗窃。在这种情形下，即使是店主所收的钱款直接掉入掉包人口袋的，也能够认定是盗窃罪。店主向顾客交付了商品，与此同时收到了顾客的钱款时，钱款就当然归店主所有。但在二维码案中，店主所收的不是现金之类的货款，而是要将顾客对银行享有的债权转移成自己对银行享有的债权。在客观事实上，顾客从一开始就没有将自己的银行债权转移给店主占有，而是直接给了掉包人。既然店主没有占有过银行债权，掉包人就不可能盗窃店主占有的银行债权，因此也不能成立盗窃。
如果不是盗窃，那么是诈骗吗？
诈骗罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
第一，掉包人以非法占有为目的实施了隐瞒真相的方法（掉包人采取秘密手段将二维码掉包）。
判决书认为“被告人并没有对商家或顾客实施虚构事实或隐瞒真相的行为，不能认定商家或顾客主观上受骗。” 是认定案件事实不清。在本案中，被告人确实是采取了秘密手段的行为（调换二维码），但正是这个秘密手段的行为，蒙骗了扫码的顾客，也蒙骗了商家，而顾客一扫码又使得商家以为货款到了自己账上，从而使得商家自愿向顾客交付财物（商品），案中秘密掉包成为了隐瞒真相的手段。
第二，判决书中“商家让顾客扫描支付，正是被告人采用秘密手段的结果，使得商家没有发现二维码已被掉包，而非主观上自愿向被告人或被告人的二维码交付财物。”也同样是认定不准确。一是语句本身表述有误，正确表述应是“正是被告人采用秘密手段，使得商家没有发现二维码已被掉包”，而不是“正是被告人采用秘密手段的结果，使得商家没有发现二维码已被掉包”，判决文书中的结果是“商家让顾客扫描支付”，“商家让顾客扫描支付”怎么会使“商家没有发现二维码已被掉包”呢？这属于逻辑错误。二是商家在案中始终未向被告人交付任何财物（物是商家直接给了顾客，财是顾客直接转给了被告人），怎么会“而非主观上自愿向被告人或被告人的二维码交付财物”呢？
第三，判决书认为“被告人邹晓敏采用秘密手段，掉换（覆盖）商家的微信收款二维码，从而获取顾客支付给商家的款项，符合盗窃罪的客观构成要件”更是定性不准确。盗窃的前提是秘密窃取了店主的财物，本案中商品店主交付给了顾客，掉包人没有窃取。货款也是顾客直接转给了掉包人，店主始终没有占有或控制货款，何谈窃取。
第四，行为人是否实施了秘密手段并不是区分盗窃的唯一要件。我们知道盗窃是违背财物所有人的意志秘密转移其财产的行为，而诈骗是基于行为人的欺诈手段（秘密手段可以成为欺诈手段的方式之一），使得财物所有人其作出错误认识而自愿交付出财物的行为。我们不能只要有秘密手段使得他人失去财物就直接认定为盗窃，而应严格按照盗窃的犯罪构成去认定。本案中，店主在二维码被秘密掉包和顾客的错误支付的共同情形下被骗，导致其自愿向顾客交付了商品，店主最终成为了受害者。为什么只有店主是受害者？有必要说下顾客在案中是否构成不当得利的话题。本案中顾客将本应支付给店主的钱付给了掉包人，顾客本身未受到损失，这里顾客不构成不当得利。因为二维码张贴在店主控制范围内的店内，顾客在店主的明示或默认下扫码，此时顾客没有义务确认二维码的真实性。实际交易习惯中，店主也不一定会张贴其本人的二维码，而是根据需要张贴其家人的一张二维码，故顾客更无义务去对每次交易付款二维码的真实性负责，故顾客不构成不当得利，不是受害者。
综上，二维码掉包人的行为在本案中应该认定为诈骗。石狮市人民法院的判决定性错误，石狮市人民检察院理应提起抗诉。
